¿Y ahora quién podrá defendernos?

“No estamos dispuestos a aceptar un procedimiento abreviado en que ellos no acepten responsabilidad por el delito de cohecho. Ese es un tema tanto de parte nuestra, como del Consejo de Defensa del Estado. Nos parece que es un tema intransable”. Palabras del fiscal regional Manuel Guerra en CNN Chile en 2016.

Palabras que se vuelven especialmente relevantes cuando el martes 3 de julio se discutirá en tribunales, en el Caso Penta, si se concreta un juicio abreviado para Carlos Alberto Délano y Carlos Lavín, eliminando para ellos la acusación de soborno y cambiando para el ex subsecretario Pablo Wagner la de soborno por la del pálido enriquecimiento ilícito (que sólo tiene como castigo multa e inhabilidad para cargos). Una modificación que está dentro de las facultades del persecutor a cargo de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente, pero que fue desaconsejada por la Unidad Anticorrupción del Ministerio Público.

Los dichos del fiscal Guerra llevan a preguntarse si la aceptación del soborno por parte de Lavín y Délano, sigue siendo intransable al menos para el Consejo de Defensa del Estado (CDE). Uno aspiraría y creería que sí. El fiscal Guerra ha afirmado que no hay nuevos antecedentes, sino que él ha hecho una nueva valoración de los mismos. ¿Cuál? Podríamos enterarnos en esa audiencia.

Pero, ¿quién cautelará el 3 de julio lo relevante que es para el país perseguir penalmente, aún a riesgo de perder, delitos tan graves como el cohecho y soborno? O como se diría en la serie del súper héroe infantil que tiene un chipote chillón más grande que el mazo de un juez: ahora, ¿quién podrá defendernos? Razonablemente, uno podría esperar que el CDE.

En otras audiencias, sus abogadas, como María Inés Horvitz y Luppy Aguirre, han defendido que es necesario intentar castigar la corrupción (teniendo claro que siempre el resultado de todo juicio es incierto) por la señal que se da a la sociedad de cuán graves son estas conductas.

Lógico, más si consideramos que uno de los objetivos del CDE, explicitados en su Ley Orgánica, es ejercer la acción penal de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Más aún en algunos casos, como recalca el Título I artículo 5:

La razón de la importancia de perseguir un eventual soborno es evidente. Y  así lo manifestaba el propio fiscal Guerra en CNN Chile, en 2016, cuando explicaba por qué no aceptarían en el Caso Penta un juicio abreviado que no incluyera el reconocimiento del soborno al ex subsecretario Pablo Wagner por parte de los controladores de Penta: “Es un tema que hemos conversado con el CDE y creo que la posición es única. ¿Por qué? Por la relevancia que tiene este delito más allá de la pena, la relevancia en cuanto al bien jurídico que afecta, que es la probidad pública”.

El fiscal Guerra tenía razón. La corrupción socava las bases de la democracia al ser fuente de desigualdad producto de ciudadanos que consiguen ventajas de manera injusta, y porque termina dejando a las instituciones en el descrédito. El cohecho y el soborno atacan también el buen funcionamiento del Estado, cuando funcionarios privilegian el interés de particulares por sobre el bien común, a cambio de un beneficio económico.

Como una vez dijo la consejera del CDE, María Inés Horvitz: “La corrupción comienza con algunas células malignas. Su trabajo es lento y soterrado. Si no se detectó y paró a tiempo, el cáncer es mortal. Eso ocurre con la corrupción en una sociedad democrática regida por el Estado de Derecho. ¡Nuestro deber es detenerla!”.

Estos delitos no sólo infringen los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal. También vulneran el principio de probidad administrativa que está contenido en la Constitución y regulado en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado. Ahí, explícitamente, se cautela que en el actuar de los empleados públicos prime siempre el bien común.

Estas dos formas de infringir la ley son tan graves que, a pesar de su baja pena, nadie quiere cargar con el estigma de haberlos cometido. En los casos de financiamiento ilegal de la política, hemos visto que los involucrados están dispuestos a aceptar cualquier cosa, menos el soborno. Porque la mancha es muy grande para su prestigio. Por lo mismo, si los tribunales llegan a la convicción de que los imputados son culpables, la condena sí tiene una función disuasiva para ellos y para otros. En una democracia es un símbolo eficaz, aunque por cierto no suficiente, para resguardarla de la corrupción.

Por todo esto, es relevante que, en el Caso Penta, el CDE se oponga a que no se persiga penalmente un eventual cohecho sobre el cual, según los ex fiscales Carlos Gajardo y Pablo Norambuena que llevaron el caso desde el inicio, hay suficientes antecedentes. Un ejemplo: correos electrónicos como uno de 2010 en que Pablo Wagner le escribía a Carlos Lavín: “Cualquier ayuda será agradecida de por vida por mi familia. Demás está decirte que cuentes conmigo para lo que necesites”. La ayuda llegó con el pago de $3 millones que le hicieron los dueños del Grupo Penta en 14 ocasiones a Pablo Wagner ($42 millones en total), mientras era subsecretario de Minería. Para disimular esos pagos, Penta recibió boletas de terceros, no de Wagner.

¿Cuáles serían las gestiones realizadas por este funcionario público? Proponer a Carlos Lavín como director de Codelco; darle a Lavín información reservada sobre problemas en la Ley de Isapres y recibir a Carlos Délano y otros personeros para tratar el proyecto minero Dominga, aconsejándolos sobre cómo mejorarlo antes de presentarlo al ministro de Minería.

Pablo Wagner dice que el dinero recibido era parte de una deuda que se arrastraba desde el tiempo en que trabajaba para Penta. Sin embargo, él firmó un finiquito el 10 de marzo de 2010, asegurando que le habían pagado todo lo que correspondía por su trabajo, que no había deuda.

No quiero cometer la audacia de ponerme ambiciosa en días en que se discute el aumento de penas a estos delitos que hoy parten en ridículos 61 días y tienen como máxima pena 3 años. Es decir, en la práctica, nunca se castiga con cárcel. No aspiro a que en esa reforma –junto con subir de manera significativa el piso y el techo de las penas– se llegue a los estándares de Alemania.

En ese país es castigado el solo hecho de que un funcionario público reciba dinero de un privado; y no es necesario –como en Chile– que se pruebe que se pidió u ofreció algo a cambio. Y la razón es que consideran gravísimas estas conductas, saben que es muy difícil probarlas y también les parece que no hay razón para que quien trabaja para el Estado, es decir, para todos los ciudadanos, reciba dinero de un privado.

Así funcionan las naciones que se toman en serio la lucha contra la corrupción. Y Alemania tuvo que aprender una dura lección en esta área, pero la aprendió. Mientras en Chile, al menos ahora, parece haber consenso de que tenemos que mejorar la legislación. Pero eso no es suficiente.

La ley que no se aplica es letra muerta. Y la aplican los tribunales, que deben decidir si hubo o no cohecho en el Caso Penta. Pero para que los tribunales puedan hacer su tarea, la Fiscalía no puede renunciar a su deber. Así llegamos a la situación en que estamos: ¿quién podrá defendernos? El 3 de julio, es probable que sea el Consejo de Defensa del Estado.

Po