Cuando el Estado opta por no actuar como tal: el arriendo del Espacio Riesco

En vez de arrendar “Espacio Riesco”, el gobierno pudo ocuparlo usando las atribuciones que le da el Estado de Catástrofe, argumentan los autores de esta columna. Cuando ya se evidencia la falta de insumos en hospitales y millones de trabajadores sienten el miedo de contagiarse, pero deben salir a trabajar, los autores se preguntan por qué el gobierno no actuó “como Estado” –optando por la vía más beneficiosa para la sociedad- sino como un privado más que arrienda. La pregunta es central, en un país donde la desconfianza en los negocios de la elite es altísima y en un contexto donde se teme que el virus golpee muy fuerte a países con estados débiles.

El mundo enfrenta una epidemia de proporciones y nuestro país se prepara para afrontar sus más duras consecuencias antes de la llegada del invierno. En este contexto, poco antes de la declaración del estado de excepción constitucional por el Presidente de la República, el ministro de salud anunció el arriendo de un centro de eventos para habilitarlo como un recinto médico de emergencia. Ello abre la interrogante de ¿por qué la administración, en vez de ocupar el “Espacio Riesco” ejerciendo las atribuciones que otorga la declaración de Estado de Catástrofe, recurre a un arrendamiento, como si fuera un privado más?

La pregunta es pertinente, toda vez que la declaración de aquel estado de excepción constitucional habilita al Presidente de la República para restringir, entre otros derechos, la propiedad privada, ya sea limitando su ejercicio, disponiendo requisiciones de bienes y adoptando todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad. Por cierto, estas limitaciones y medidas deberán ser posteriormente compensadas de conformidad al régimen constitucional que corresponda, en este caso, el propio de los estados de excepción constitucional, según el cual, la indemnización es posterior a la ocupación del bien inmueble y, salvo que exista un acuerdo entre las partes, procede solo previa declaración judicial, es decir, después de un juicio.

Respecto a esta indemnización, es importante precisar que solo resulta exigible si se causa cierto tipo de daño bastante específico, pues no se indemnizan todos. Así, en este caso, cuando las circunstancias lo exigen, el Estado puede ocupar bienes y compensará solo aquellos daños que sean de índole patrimonial, efectivos y directos. Es decir, se excluyen aquellos llamados “morales”, vinculados a la apreciación subjetiva o sentimental del dueño, como aquellos probables o eventuales, esto es, lo que probablemente habría dejado de ganar el dueño. Esto es así, pues no resulta razonable que bajo la excepción se le otorgue al propietario afectado un tratamiento más favorable que el previsto para la normalidad constitucional, según la cual la privación de la propiedad por razones de utilidad pública solo da lugar al pago del daño patrimonial efectivamente causado.

Que el dueño deba asumir algunos de estos daños se justifica en el carácter social de la institución de la propiedad privada, del que se sigue que esta también debe servir al bienestar de la comunidad. A la inversa y con el propósito de establecer un adecuado reparto de cargas y beneficios entre el Estado y el privado afectado por la medida, la ley dispone que los gastos asociados a la conservación y aprovechamiento del bien le corresponden al fisco, para este caso, aquellos destinados a evitar el deterioro del establecimiento como los que permiten destinarlo a prestaciones médicas. Esto es de suma relevancia ya que pone de cargo del Estado todos los desembolsos que sean necesarios para que el bien pueda volver a ser utilizado para aquello que lo venía siendo.

Pero además de las anteriores, existen otras tres consideraciones adicionales que demuestran que la ocupación de Espacio Riesco ejerciendo las atribuciones que otorga el régimen de  excepción constitucional es mucho más beneficiosa para la sociedad que un arriendo mediante trato directo (esto es, sin que se realice una licitación para seleccionar al contratista) y en normalidad constitucional:

Primero, mientras el arriendo requiere que la autoridad acuerde todas y cada una de las condiciones como si fuera un particular más frente al dueño, quien siempre puede rechazar firmar el contrato y, por tanto, no entregar su propiedad, la potestad expropiatoria, y especialmente aquella prevista para situaciones de excepción constitucional, permite que el poder público imponga las condiciones que exija la necesidad social. El particular no está en posición de aceptar o no la ocupación de su inmueble, su voluntad es irrelevante. El Estado se impone.

Esto asegura que siempre prime el interés colectivo en el que la propiedad privada se fundamenta, ya que para que ella exista, se requiere que previamente el Estado, teniendo en consideración un interés colectivo que lo justifique, haya aprobado un cuerpo legal que establezca el respectivo régimen de propiedad privada. Esta mayor vulnerabilidad comparativa de la propiedad es bastante pacífica en la literatura y explica la tradicional distinción entre derechos protegidos por “reglas de propiedad” (de los que su dueño solo puede ser privado si media su consentimiento) y “reglas de responsabilidad” (cuya privación no requiere consentimiento, sino que el pago de una indemnización).

Segundo, mientras el arriendo impone comenzar a pagar según lo dispuesto en el contrato, la excepción permite que aquello acontezca después de la decisión de un juez, es decir, mientras que el alquiler exige gasto público a la brevedad, la ocupación directa posterga el pago. Esto no es menor, pues el costo de oportunidad social de los recursos es muchísimo mayor en un contexto como el actual que en uno de normalidad. El dinero que se debería destinar al pago del arriendo puede ser usado para otras exigencias del interés colectivo (como comprar más camas o invertir en procesos que permitan un mejo seguimiento de la expansión del virus), pudiendo postergarse el pago por la ocupación para cuando la excepción constitucional hubiese pasado.

Tercero, mientras que un contrato de arrendamiento muy probablemente establecerá una renta cercana al “precio de mercado”, la excepción permite que se compense mucho menos que aquello. En efecto, piénsese ¿qué daño patrimonialmente efectivo, de carácter directo, sufre un dueño de un centro de eventos, por no poder usarlo en el contexto de una epidemia que impide las aglomeraciones? Difícilmente podría haberlo destinado para albergar eventos y, seguramente, habría estado cerrado durante la pandemia. Y no solo eso, el dueño además deja de gastar en la conservación de su propiedad, que ahora la financiará el fisco. Así, no es descabellado pensar que el monto de la indemnización puede ser bastante pequeño, incluso cercano a cero.

En suma, un arriendo pareciera ser mucho más gravoso para el erario público, sea porque se paga mucho más, sea porque se tiene que comenzar a pagar pronto. No existe duda alguna que el Estado puede ocupar este centro de eventos en ejercicio de sus potestades, lo que beneficia en mayor medida el interés general que la alternativa de recurrir a un contrato. Sin embargo, y no obstante ello, el Estado opta por utilizar esta última vía, decisión que, en estas circunstancias, resulta altamente beneficioso para su contraparte. Lo anterior lleva legítimamente a preguntarse, ¿porque ayudar al titular de esta propiedad y no a otro?

Que el estado abdique de actuar como tal es particularmente preocupante en contextos de excepción, pues se trata de la única organización capaz de disciplinar a los poderes privados y encausarlos hacia las necesidades que demanda el bienestar colectivo. Si bien corresponde compensar a los dueños afectados, la determinación del monto de la indemnización se sujeta a reglas diversas que las previstas para situaciones de normalidad constitucional. Lo anterior está lejos de ser un capricho, pues es en estos momentos cuando más fuerte se impone el carácter legal y social de la propiedad privada exigiendo que ella se ponga al servicio de la sociedad que la crea y permite su existencia,

Las atribuciones que hasta ahora el Estado no ha querido ejercer resultan esenciales para implementar políticas que se están usando en otras latitudes, tales como la ocupación de grandes hoteles o la gestión directa de establecimientos sanitarios privados. Hoy más que nunca el Estado debe concretar la solidaridad social y estas potestades son un medio privilegiado para lograr este propósito. Por todas estas consideraciones, es de esperar que la decisión de arriendo del centro de eventos no se materialice o, si ya se concretó, se deje sin efecto, el régimen de excepción constitucional no solo lo permite, sino que también lo justifica.

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