La panacea de la ley penal otra vez

Ayer se publicó en el Diario Oficial la ley que endurece las sanciones penales para quienes infrinjan las medidas sanitarias impuestas durante el estado de catástrofe. El académico de derecho Mauricio Duce cuestiona el fondo y los objetivos que fundamentan la iniciativa. En primer lugar, muestra que la gran mayoría de las personas circula “con permiso de la autoridad sanitaria”. Luego afirma que, si hay un foco de abuso, éste está en las empresas que cuentan con permiso único colectivo. Por último, están las personas que salen por necesidades de subsistencia y para hacer trámites: problemas que la ley penal no resuelve. Si la ley no es necesaria ¿por qué la celebraron los ministros? “Porque la ley penal es muy ‘barata’ (sale rápido y no cuesta casi nada producirla) y permite a la autoridad mostrar que enfrenta los problemas con decisión y firmeza. Luego, si no produce efectos, siempre será fácil responsabilizar a otros por ello”, concluye el autor.

Las últimas semanas han sido extremadamente complejas respecto a la pandemia que afecta al país: los números de contagios han crecido significativamente al igual que las muertes confirmadas y sospechosas de COVID-19. El porcentaje de uso de camas críticas hospitalarias ha superado el 90% promedio a nivel nacional y el 96% en la Región Metropolitana[1]. Para evitar un colapso en el sistema de salud y que ello se traduzca en un incremento mayor de muertes, es indispensable, en el corto plazo, una baja significativa de contagios. La mala noticia en este tema es que los porcentajes de movilidad reportados indican que, allí donde se necesita llegar a un 60% para atacar en forma más efectiva la circulación del virus, las disminuciones han sido inferiores al 40%[2]. Ello, a pesar de la cuarentena en varias zonas del país.

En este escenario, la semana pasada se inició un debate sobre las estrategias y herramientas para disminuir movilidad y, consecuentemente, contagios. Como era de esperar, el uso de instrumentos penales fue puesto sobre el tapete. Así, coincidiendo con un proyecto de ley en trámite[3], se logró aprobar de manera bastante expedita, y luego publicar el 20 de junio en el Diario Oficial, la Ley n° 21.240 destinada a sancionar la “inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva decretada por la autoridad sanitaria en caso de epidemia o pandemia”.

A grandes rasgos, esta ley aumenta las sanciones previstas en la actualidad en el artículo 318 del Código Penal a quien, con infracción de las reglas sanitarias, pusiere en riesgo la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio (la pena privativa de libertad sube en un grado de presidio menor en su grado mínimo a esta misma pena pero en su grado medio y la multa sube de 6 a 20 a 6 a 200 UTM). Además, se regula una situación agravada (cometer el delito mediante convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria). Finalmente, se consideran dos figuras nuevas en los artículos 318 bis y 318 ter del Código Penal. En primer lugar, para aquel que, a sabiendas, crea un riesgo de propagación de la infección con infracción de una orden de la autoridad sanitaria (pena de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de 25 a 200 UTM). En segundo lugar, para los empleadores que, a sabiendas, obliguen a trabajadores aislados o en cuarentena a asistir a sus trabajos cuando éste se encuentre en un lugar distinto al de su domicilio o residencia (pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 10 a 200 UTM por cada trabajador que se hubiera obligado a asistir).

No quiero detenerme en los detalles técnicos ni sustantivos de estas nuevas reglas, aún cuando bastante paño se podría cortar en ambas materias (hay problemas de conveniencia y proporcionalidad evidentes). Tampoco voy a analizar el impacto que estos cambios tendrán en la práctica del sistema (intuyo que no mucho en más penas privativas de libertad efectivas, pero sí se pondrá mayor presión para el uso de la prisión preventiva, lo que podría agravar la precaria situación sanitaria al interior de las cárceles)[4]. El foco de esta columna es el discurso que ha acompañado la aprobación de esta ley y su efectividad para el logro de los objetivos.

LA LEY PENAL COMO PANACEA

En varios medios de comunicación diversas autoridades, especialmente el Ministro de Defensa, ha puesto enorme énfasis en la relevancia de esta ley para mejorar la situación en el país[5]. La energía invertida en difundir su promulgación y antes en asegurar su aprobación legislativa rápida ha sido notable. Si uno se quedara con esos discursos pensaría que se trata de una de las medidas más importantes para disminuir movilidad y atacar al COVID-19. Como ha ocurrido en tantas ocasiones, la ley penal se presenta como una panacea frente a problemas sociales complejos (en este caso una crisis sanitaria). Como consecuencia, debiéramos ver una baja significativa de los contagios gracias a esta legislación.

El problema es que, cuando se observan con detención las cifras que la misma autoridad ha dado a conocer, no se ve cómo esta reforma puede tener un impacto relevante en esta materia. En efecto, en datos proporcionados por el Ministerio de Defensa[6] durante los primeros 90 días del estado de catástrofe, se realizaron 23,6 millones de controles de parte de Carabineros, la PDI y las FF.AA. De ese total, 98.369, es decir, un 0,42%, concluyó con la detención de una persona (lo que coincide con datos del Ministerio del Interior). De ellas, unas 32 mil aproximadamente habrían sido detenidas por infringir la cuarentena (un 0,13% del total), 57 mil el toque de queda (0,24% del total), 7.800 aduanas sanitarias (0,03%) y 440 cordones sanitarios (0,001%).

¿Qué es lo que sugieren estas cifras? Que la gran mayoría de la gente que circula en las calles, pero particularmente en horario sin toque de queda, lo hace en forma legal, es decir, con permiso de la autoridad sanitaria. Por lo mismo, aun cuando estuviéramos de acuerdo en la necesidad de sancionar a estos infractores en las hipótesis y las penas previstas en la Ley n° 21.240, ésta se dirige a un grupo muy pequeño de la población. Es decir, hay escaso margen para reducir en serio el problema masivo de movilización y cumplimiento de cuarentena. La desproporción entre el discurso de la autoridad sobre la magnitud del problema y la realidad parece evidente.

En cambio, en forma paralela, no se ve tanta dureza, decisión, rapidez y energía política para enfrentar otros factores que sí parecieran ser mucho más decisivos en lograr el objetivo de reducción de movilidad y disminución significativa de contagios. Por de pronto, debiera realizarse un escrutinio y fiscalización mucho más rigurosas a las empresas a las que se les ha concedido un permiso único colectivo que habilita circular durante la cuarentena (La Tercera reportó el 18 de junio que se trataba de cerca de 65 mil empresas que incluyen a más de 1,5 millones de trabajadores o el 16,6% del total de la población en cuarentena)[7]; o acelerar medidas de apoyo a la población para que no salga a la calle por razones que no son indispensables o que podrían resolverse de otra forma.

Descontando la necesidad de salir a la calle para ganarse la vida y obtener alimentos o medicamentos, quisiera mencionar un dato relevante de una encuesta de IPSOS y Espacio Público en la Región Metropolitana que se dará a conocer el 23 de junio. Allí, un 26% de los encuestados que reconoció haber salido la semana anterior señaló que lo hizo para poder hacer trámites (ir al banco, pagar cuentas u otras similares). Sin embargo, ninguno de estos problemas -el abuso de los permisos, la necesidad de subsistir, o el arcaico método de hacer trámites presenciales- serán resueltos por la ley penal aprobada recientemente.

¿Por qué se insiste tanto entonces en aprobar leyes penales? La respuesta es compleja y no quiero sobre simplificar. Con todo, la ley penal es muy “barata” (sale rápido y no cuesta casi nada producirla, aun cuando luego no necesariamente implementarla). Permite, además, a la autoridad mostrar que enfrenta los problemas con decisión y firmeza. Luego, si la ley no produce efectos, siempre será fácil responsabilizar a otros por ello. Así, es de esperar que en algunas semanas, cuando se intente confrontar a las autoridades por los resultados de esta reforma, las mismos que ayer la presentaron como una panacea comiencen a afirmar que el problema es de fiscales o jueces; o de un sistema procesal muy garantista. Tantas veces hemos visto esto que se parece a esa película El Día de la Marmota[8].

La ley penal cumple funciones relevantes en una sociedad democrática, pero está lejos de ser una panacea para resolver problemas sociales complejos como los que enfrenta Chile. Uno esperaría que a estas alturas de nuestro desarrollo social e institucional fuéramos un poco más responsables con su uso y pusiéramos todas nuestras energías en el desarrollo de aquellas herramientas que sí pueden ayudar en forma efectiva a superar esta pandemia. El país lo necesita en forma urgente.

NOTAS Y REFERENCIAS

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

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