Pensiones y sistema de AFP: ¿mejorará o seguirá igual la seguridad social con la propuesta constitucional?

La seguridad social, expresada fundamentalmente en las pensiones, es uno de los puntos críticos del texto que votarán los chilenos este 17 de diciembre, debido a que el modelo de capitalización individual consagrado en la Constitución de 1980 no ha sido capaz en 40 años de entregar jubilaciones dignas, una de las demandas más sonadas de la ciudadanía. Desde el “En contra” aseguran que el texto profundiza el sistema actual y que pone en riesgo la aplicación de normas como la ley “Papito corazón”, que obliga a los padres ausentes a cumplir con las pensiones de alimentos. En el “A favor” dicen que si hoy las pensiones son bajas no es culpa de la Constitución, sino de que el legislador no fue capaz de hacer los ajustes necesarios.

La reaparición pública de José Piñera Echeñique, el “padre” del criticado sistema de las AFP, aplaudiendo la propuesta constitucional en lo referido a la seguridad social, es probablemente uno de los mejores argumentos de la opción “En contra” para el plebiscito del 17 de diciembre. A través de un artículo en su revista Economía y Sociedad, el hermano del expresidente Sebastián Piñera  aseguró que “los principios esenciales del sistema de capitalización individual creado en 1980 ingresan ahora a la Constitución, al protegerse explícitamente la propiedad de los fondos y las cotizaciones de los trabajadores, así como la libertad de elección”. Es decir, el fundador de las AFP asegura que, de aprobarse la propuesta constitucional, todo va a seguir igual en materia de pensiones.

Pensiones dignas fue una de las consignas del estallido social de octubre del 2019 que dio inicio al proceso constituyente. A 40 años de la instalación del sistema de AFP, los datos de la Superintendencia de Salud muestran que el fracaso es absoluto, porque, por ejemplo, los 14.774 nuevos pensionados en agosto de este año lo hicieron con un promedio de jubilación autofinanciada de 5,14 UF: casi $190 mil. Y la mediana es de 2,71 UF (poco menos de $100 mil). Estos valores no incluyen el Aporte Previsional Solidario (APS) de Vejez ni la Pensión Garantizada Universal (PGU) ni las Garantías Estatales, que son parte del “pilar solidario” que le ha inyectado recursos a un sistema privado que es único en el mundo.

CIPER habló con dos integrantes de la Comisión Experta, una de la centroizquierda, Alejandra Krauss (DC), y otro de la centroderecha, Jaime Arancibia (RN), quienes dan sus argumentos para validar su postura.

LO QUE HAY Y LO QUE SE PROPONE

La seguridad social es un concepto que se incluyó por primera vez en una Constitución chilena en 1925, lo que se reiteró en la de 1980, pero con profundas diferencias, según recogen varios textos académicos y como también quedó registrado en el debate que se dio al interior de la dictadura cívico-militar para incluirlo en la carta magna aún vigente.

Tras varios años de trámite, finalmente el concepto quedó expresado de la siguiente forma en el Artículo 19, numeral 18 como el “Derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”.

La Comisión Ortúzar dejó al legislador la tarea de fijar el modo en que este derecho se aplicaría en el país. Fue así como la Junta Militar, que entonces oficiaba como Poder Legislativo, comenzó a generar la normativa para imponer un sistema inédito en el mundo que solo consideraba el aporte individual del trabajador como base para su pensión futura, con ofertas como el famoso titular de El Mercurio: “Chilenos se pensionarían con el 100% de su sueldo en 2020”. Un sistema del que, por decisión del general Pinochet, quedaron fuera las Fuerzas Armadas, las que tienen un sistema de reparto financiado en un mínimo porcentaje por los uniformados (en promedio, el 6% de sus sueldos) y que, según un estudio de la Fundación Sol, significó en 2022 un desembolso para el Estado de US$ 2.517 millones para pagar las pensiones de 175.769 exmiembros de las FF.AA. En paralelo, el gasto del Estado en la PGU para 2,2 millones de civiles alcanzó los US$ 5.531 millones en el mismo período, lo que da cuenta de la desproporción.

Recién en 2008, en el primer gobierno de Michelle Bachelet, se incluyó un Pilar Solidario al sistema, financiado con impuestos, con tal de mejorar las míseras pensiones que estaban entregando las AFP sobre la base del ahorro individual. 

La Propuesta Constitucional que se votará el 17 de diciembre define así el derecho a la seguridad social en su Artículo 16, numeral 28: “a) El Estado garantizará el acceso a prestaciones básicas uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidente y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. b) Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno. c) El Estado regulará y supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de conformidad con la ley. d) Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quorum calificado”.

Este numeral quedó casi idéntico al redactado por la Comisión Experta. Excepto por la letra b), que para los comisionados sólo debió ser así: “Los recursos con que se financie la seguridad social solo podrán destinarse al financiamiento y administración de sus prestaciones”. En el Consejo Constitucional la derecha impuso sus banderas de campaña: la propiedad sobre las cotizaciones y la libertad de elegir la institución administradora, explicitando además la inexpropiabilidad. 

LOS ARGUMENTOS DEL "EN CONTRA"

Las fuerzas del “En contra” opinan que la propuesta atenta contra el diseño de un Estado Social de Derecho y consolida el modelo implantado en dictadura. Alejandra Krauss Valle, quien integró la Comisión Experta por un cupo DC, reacciona ante la alegría de José Piñera: “Debe estar muy feliz con esta norma, porque efectivamente en esta materia, como en otras, se lograría lo que Jaime Guzmán no logró: proteger en la Constitución el sistema de capitalización individual, el modelo de AFP y darle rigidez a un modelo y garantías de que esa es la respuesta. Y de que, de no existir las AFP, habría que crearlas”.

La abogada y académica señala que los expertos intentaron redactar un texto que dejara abierto un tema tan debatible para que el legislador democrático le diera forma. Pero, dice, “en el Consejo trataron de incorporar elementos a través de enmiendas que no prosperaron, como la garantía al derecho de propiedad de los fondos como norma constitucional. Como tampoco prosperó el principio de solidaridad como principio esencial y el mandato para que se generen mecanismos de solidaridad en el debate legislativo. Vale decir, se cerraron los puentes para debatir el sistema de pensiones, que en nuestro país necesita abordarse en forma urgente. Cualquiera fuera la fórmula, es muy legítimo que los gobiernos quieran de una u otra manera impulsar sus propias visiones, pero queríamos evitar cerrar este debate y solo impulsar una línea de respuesta a la sociedad, para que la política socialdemócrata, la socialcristiana, la liberal, la neoliberal o cualquiera, pudiera impulsarse”.

Krauss explica que la Constitución de 1980 era más general y que la novedad que ahora incorporaron los comisionados, y que respetaron los consejeros, fue la definición de los riesgos y contingencias (la letra a) para una mejor definición del concepto de seguridad social. Pero, añade, la adición de la letra b “incorpora otros instrumentos que, a mi juicio, generan incertezas, ponen en riesgo determinadas leyes y políticas públicas vigentes y constitucionalizan el modelo de capitalización individual que son las AFP. Junto con esta garantía de la libertad de elección que también pone en riesgo políticas públicas vigentes”.

-¿Cuáles son las incertezas?

-La incorporación de la propiedad de las cotizaciones previsionales y los ahorros que se generen es un cambio radical y en consecuencia puede suponer judicialización respecto de los alcances de esa propiedad sobre las cotizaciones. Los alcances e interpretaciones de esto, así como la prohibición de apropiabilidad e inexpropiabilidad del Estado bajo mecanismo alguno, son dos nuevos elementos que se establecen en la Constitución y que a mi juicio ponen en riesgo leyes como la conocida como “Papito corazón”.

-¿Por qué?

-Existe la posibilidad de que ante el requerimiento o facultad que tienen los tribunales de justicia para ordenar la retención de fondos de pensiones de alimentos adeudadas, también supongan la interposición de requerimientos ante el Tribunal Constitucional o eventuales recursos de protección por el amparo del derecho de propiedad de esos fondos para no entregarlos.

-¿Y qué políticas públicas están en entredicho con la propuesta?

-Fundamentalmente me refiero a la libertad de elección respecto de las instituciones públicas o privadas que administran. ¿Por qué razón?, porque existen al menos dos situaciones en las que los cotizantes no tenemos libertad de elección. Por ejemplo, ¿quién administra nuestro seguro de cesantía? El seguro de cesantía está licitado y lo hace la AFC (Administradora de Fondos de Cesantía), entonces, si yo voy a tener la libertad de elegir, ¿por qué me van a obligar a que este organismo me lo administre? Y el segundo elemento son los primeros cotizantes, quienes por defecto se van a una AFP que licita a los nuevos por el plazo de dos años sin posibilidad de elegir. Estas dos políticas públicas fueron debatidas, analizadas y, en definitiva, era mucho más beneficiosa para los cotizantes la fórmula en que la libertad de elección no está. Entonces, haber agregado estos dos conceptos sin el debido análisis técnico respecto del impacto sobre los cotizantes, a mi juicio es estar cometiendo un error brutal al constitucionalizarlo.

Krauss dice que durante el trabajo de los expertos se tuvo en cuenta el debate público que se ha dado en torno al modelo de pensiones y el fuerte apoyo ciudadano a la propiedad de los fondos. También que tenían a su disposición los datos actualizados e históricos que dan cuenta de que los resultados del sistema de AFP no fueron los prometidos y esperados. Y que, “en consecuencia, nos parecía súper importante dejar abierto este debate sin abordarlo en forma coyuntural y que quedara reflejado en la Constitución este mandato para el legislador”.

-Algunos partidos de centro han llamado a aprobar para luego hacer modificaciones. ¿Lo cree posible?

-Con el debido respeto a quienes plantean esa posibilidad, usted comprenderá que no ha sido posible avanzar en la reforma de pensiones ni en el gobierno de la Presidenta Bachelet ni en el de Piñera y hoy estamos entrampados en el del Presidente Boric. ¿Usted de verdad cree que en el Parlamento esta materia, de aprobarse el texto el 17 de diciembre, va a tener espacio para una modificación? Además, las constituciones no tienen por objeto estar permanentemente modificándose. Son para que perduren en el tiempo y le den certeza y estabilidad al país. 

-Mejores pensiones son una de las mayores demandas de la ciudadanía. ¿Mejoran las pensiones con esta propuesta?

-A mi juicio no las mejoran. Claramente, profundiza el sistema actual y el sistema actual después de 40 años ha demostrado que las pensiones, por distintos motivos, no solo por el texto constitucional, no son dignas. En consecuencia, esa es la mayor demostración de que una Constitución debería ofrecer los mandatos y principios al Parlamento para permitir la construcción de políticas públicas que respondan adecuadamente a las urgencias de la sociedad. 

LOS ARGUMENTOS DEL "A FAVOR"

Desde la derecha y los partidos que hacen campaña por el “A favor” el énfasis está puesto en los dos conceptos incluidos por el Consejo Constitucional: la propiedad de los fondos y su inexpropiabilidad.

El abogado y académico de la Universidad de los Andes Jaime Arancibia integró la Comisión Experta con cupo RN y también compartió trabajo con Alejandra Krauss en la misma subcomisión. El comisionado asegura que lo que se le propone al país es mejor que lo que hay en la Constitución de 1980, porque amplía el concepto de seguridad social garantizando el acceso a prestaciones básicas y uniformes establecidas por la ley que cubran contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidentes y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias.

Arancibia comenta que la propuesta tal como salió del Consejo Constitucional no es más que una extensión de las bases institucionales que firmaron los partidos que dieron inicio al segundo proceso constitucional: “Las bases del proceso, suscritas desde el Partido Comunista hasta la UDI, garantizan que las prestaciones sociales estén a cargo de instituciones públicas y privadas. Eso se repite tal cual en la propuesta constitucional de seguridad social sin mencionar a las AFP. La constitucionalización de la propiedad de los fondos es un anhelo transversal, según lo indicó el mismo Presidente Boric en su Mensaje Presidencial que dio inicio a la tramitación de una reforma constitucional en igual sentido el año pasado”. Por tal motivo, especifica que el hecho de que estos dos elementos se incorporen al texto constitucional entrega “dignidad y certeza jurídica, por voluntad transversal de todos los sectores políticos”.

Que en más de 40 años el modelo no haya sido capaz de entregar pensiones suficientes a la población, según Arancibia, no es culpa de las AFP: “El problema de la baja de las pensiones se debe a un marco regulatorio legal insuficiente. No es responsabilidad de la Constitución ni de las instituciones aseguradoras que cumplen la ley, sino del legislador, que no ha sido capaz de reformar el sistema para obtener pensiones más dignas. La Constitución sólo fija un marco y existe bastante similitud entre la normativa constitucional actual y la propuesta, sólo que la segunda asegura más certeza con respecto a la propiedad y destino de los fondos”.

–La OIT sugiere que los sistemas de seguridad social incluyan los conceptos de universalidad, suficiencia y sobre todo solidaridad. ¿Están estos incluidos en la propuesta?

-Pienso que sí, sólo que la solidaridad está como principio general y, de acuerdo con la limitación constitucional respecto de la propiedad de las cotizaciones para vejez, sólo podría ser implementada por vía de impuestos generales, fondos de estabilización o cotizaciones del empleador.

Ante la posibilidad de que de aprobarse la propuesta esté en peligro la llamada ley “Papito corazón”, que permite a los tribunales ordenar a las AFP pagar pensiones de alimentos adeudadas con cargo a los fondos de pensiones, Jaime Arancibia sostiene tajantemente que esto no es posible: “Lo prohibido es la expropiación en favor del Estado, no en favor de otros particulares, como serían las pensiones alimenticias”. En cuanto a la eventualidad de que la libertad de elección ponga en riesgo el mecanismo de administración de la AFC o la licitación de primeros cotizantes, el académico reconoce que ahí hay un punto discutible, pero reflexiona: “Si hay licitación, hay libertad de elección bajo condiciones de mercado perfeccionado en favor del cotizante. Así que a mi juicio no sería inconstitucional automáticamente”.